论文：透过余额宝看互联网金融的法律规制问题2015-4-13法制论文

　　(中国电子商务研究中心讯)【摘要】互联网金融是传统金融行业与互联网相结合的新兴领域，是划时代的金融变革。文章对余额宝进行分析，发现其存在属性定位不明确、资金存管不健全、监管机制不清晰等一系列问题。因此，明确义务关系、规范风险管理和健全法律政策是厘清其发展困境，促进其健康发展的必由之。

　　【关键词】互联网金融法律规制余额宝

　　【中图分类号】D691.9 【文献标识码】A

　　余额宝是2013年6月13日由阿里巴巴集团支付宝上线的存款业务。用户只需将支付宝帐户内的资金转存至余额宝内，不仅能够随时用于消费、转帐、缴费等支出，而且能够拿到利息，其收益甚至高于银行活期存款利息。它取消了最低门槛及取用期限的，操作简便，不时间，不用去柜台，只要拥有接入互联网的电脑或手机，随时可以操作。截至2014年2月14日，余额宝规模已超过4000亿元。从0到2500亿元的基金规模，余额宝仅仅用了200多天时间；而从2500亿元到4000亿元，余额宝只用了大约30天。正因为余额宝的巨大成功，财富宝、易付通等等第三方支付公司也看中了互联网金融理财这个市场，纷纷想加入其中分得一杯羹。

　　互联网金融的产生与发展

　　互联网金融是传统金融行业与互联网相结合的新兴领域，是基于商品和要素流动、平等交换的现代市场体系。互联网“平等、、分享、协作”的特点使得传统金融业务参与性更强、协作度更高、透明度更大、操作更便捷、中间成本更低。互联网金融包括三种基本的企业组织形式：网络小贷公司、第三方支付公司以及金融中介公司。余额宝就是由第三方支付平台支付宝为个人用户打造的一项余额增值服务。

　　国内学者黄震认为，互联网金融要经历三个阶段：第一个阶段互联网金融1.0时代，在这个时代里，互联网与金融初步联手，传统金融机构把互联网当作工具。第二个阶段是互联网金融2.0时代，互联网与金融进一步结合，以互联网思维、互联网技术来改变金融运作模式，现在正处于这个时代的起步阶段。第三个阶段是大金融时代，不仅是互联网与金融的高度融合，也是产业和金融的融合。这样一个发展的过程之中，把传统金融和非传统金融的边界打破，形成一种新的领域，与此同时，产业和金融过去存在的隔阂也可能会被打破。

　　美国曾出现过互联网金融理财产品，但却好景不长。早在1999年，美国PayPal公司就推出了美国版的余额宝，将其在线支付功能与金融理财产品结合起来。美版余额宝的年收益最高曾攀升到5.56%，由此更带动投资者疯狂的追捧。PayPal公司与余额宝一样，把理财产品的实际操作交给了证券公司。而为了规避风险，PayPal的基金只能投资于高质量的证券，不能做融资融券、对冲、浮动利率证券等业务。所以，2008年金融海啸来袭时，由于银行倒闭、美联储实行超低利率政策，导致美国货币市场基金收益降至0.04%，再加上管理成本和投资利率，PayPal公司最终因入不敷出甚至倒贴而关闭。实际上，只要是理财产品就会有风险，所谓的高收益只是用来吸引用户投资的一种手段。

　　无论中国还是外国的互联网金融理财产品，实质上都是货币基金。当货币流动性紧张时，该产品就会出现高收益，因而走俏市场；货币一旦宽松，所有的货币基金马上就会惨淡收场。余额宝实际上是为一种新的理财观念。我们现在思考的不能停留在其是否应该出现，而是其出现后应该如何更好地加强监管、规避风险。

　　互联网金融存在的问题分析

　　互联网金融是一项新兴事物，余额宝是我国利率市场化和互联网快速发展的产物，它在本质上属于第三方支付业务与货币市场基金产品的组合创新。由于是新事物，其不完善性、不足之处也是显而易见的。

　　属性定位不明确。余额宝的收益何来？其实就是购买天弘基金增利宝的货币基金的收益，这在本质上就是一项投资，既然是投资，就必然有风险。那么，余额宝应该定位为货币基金，即聚集社会闲散资金，由基金管理人运作，基金托管人保管资金的一种式基金。但是，余额宝所宣传的“十万元一年有四千元的收益，是活期存款的八倍”，还有“能随时消费支取”的承诺，显然模糊了银行存款和货币基金的界限。实际上，类似余额宝这类互联网金融是不具备银行那套合规机制的，当然也缺乏风险控制能力。余额宝的宣传夸大其收益，弱化其风险，是在购买者，使购买者完全弄不清楚其真正属性。

　　资金存管不健全。余额宝的开户流程非常简单快捷，基金销售过程中必需的身份证、银行开户账户等用户的资料直接由支付宝提供给天弘基金。但在整个过程中，用户个人并没有在天弘基金直接开设TA账户(投资者持有某基金管理公司基金的基金账号)，也不拥有的账户密码，阅读风险提示和进行风险承受能力测试等环节也通通省略。许多用户可能根本就没有完全理解余额宝的含义，以及货币基金市场运作的风险，就贸然的在余额宝开户，这也为将来可能出现的纠纷埋下了隐患。同时，互联网传输故障、计算机病毒、黑客等系统性的安全风险，也会使资金的安全性大打折扣。

　　监管机制不清晰。我国目前的互联网金融正处于一种“三无”状态：无门槛、无政策、无监管。无论是银监、证监、保监，抑或央行都不能完全囊括互联网金融的所有环节。监管的缺失可能直接导致的不安全性，漏洞的大量存在。2012年5月，支付宝获得基金第三方支付牌照，其陆续与37家基金公司合作提供支付结算服务，但是，支付宝并没有第三方基金销售牌照。此次，支付宝与天弘基金共同推出“余额宝”，实际上绕开了基金销售牌照障碍，利用“余额宝”实现了向用户销售基金的目的。这种“打擦边球”、在政策界限边缘游走的行为，也使监管更加困难。

　　互联网金融的法律规制问题

　　明确义务。第一，消费关系。随着互联网的不断发展，信息量也越来越庞大，客户的可选择范围大量扩张，对网络信息服务的质量要求自然也会越来越高。网络金融服务提供商应更加重视以客户为主的服务，加强对网站的设计、业务流程的完善以及对售后服务等环节的重视，使版面更加清晰、程序更加流畅、服务更加人性化。①另外，在网络金融中，消费者在利用金融工具接受商品或服务过程中，诸如消费者权、隐私权等等权益更易受到侵害，相比于金融机构其处于弱势地位，因此在网络金融中应该重视对于消费者权益的，这也是网络金融机构在业务活动中对消费者应尽的职责和义务。通过开展互联网金融消费者教育，提高其风险意识和能力；通过完善互联网金融消费权益保律制度框架，建立消费者协调合作机制；通过畅通互联网金融消费者投诉受理渠道，完善投诉处理机制。

　　2014年3月15日，新《消费者权益保》正式实施，对网上银行、手机银行等互联网金融业务提出了更高要求。例如，该法案第二十八条：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”但是，该法规的内容还比较宽泛和模糊，在实际操作中可能会遇到一些麻烦和困难，还需要进一步出台更具体的实施细则和解释进行规范。

　　第二，竞合关系。互联网金融与传统金融是一种竞合关系。一方面，互联网企业与多家银行、基金公司等金融机构合作，使支付系统与银行系统对接；银行借助互联网企业，使资金在买卖双方之间流转，从而带动传统网银业务向消费、理财方向延伸，双方在跨行支付、跨境支付、移动支付等层面广泛开展合作业务。另一方面，互联网金融的出现影响到银行传统理财业务的发展，对中间业务包括手续费、线下POS手续费的蚕食；甚至互联网金融还会在信贷业务、服务端及收入端与传统商业银行产生冲突。所以，互联网金融应该与传统金融互补短板，使消费者享受到更为便捷的现代金融服务。

　　互联网金融与传统金融相比，在交易规模、交易范围上具有优势。例如，互联网金融的发展可以弥补传统金融对小微企业贷款、个人实业贷款的缺位。因为，传统金融机构考虑到规模经济的因素，在利率管制条件下，只能做大额、中额贷款；只有通过互联网金融，才能实现海量规模、海量交易、海量数额，才能对传统金融覆盖不到的部分，实现规模化供给。相反，传统金融在信用度、专业性和监管完善性上，也有着互联网金融目前无法赶超的优势。所以，互联网金融企业和传统金融机构之间并不是一场零和博弈(即在严格竞争下，一方的收益必然意味着另一方的损失，博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”，双方不存在合作的可能)。互联网发展的不是金融本身，只是金融的运营方式，无论是互联网企业从事金融，还是金融企业进入互联网领域，谋求的是协同效应，存在的是竞争且合作的关系。

　　规范风险管理。余额宝是跨界的金融产品，它脱胎于央行监管的第三方支付平台支付宝，借道证监会监管的公募基金通道而产生，而投资主要投向银监会监管的银行协议存款等领域，可见，要实现对余额宝整体的风险控制和监督管理，必须多个部门联动。

　　第一，政策性风险管理。从产品本质上看，余额宝是一款基金直销产品，在发起设立、产品运作等方面与已有的货币市场基金并无本质区别，蕴含流动性、期限错配、操作等多种风险。而作为一项全新的互联网金融产品，由于现在法律定位不明，所以无法明确监管主体，监管处于“真空”地带。但是，不久的将来，监管政策一定会应运而生，弥补这一漏洞。所以，互联网金融对于未来经济政策的要有足够的预测能力，并根据国家的政策来不断调整经营重点和策略。对于政策可能带来的不利影响，要有足够的能力，并提前采取措以应对，有效降低风险带来的损失和不良后果。

　　第二，操作性风险管理。从互联网金融的安全系统来看，操作风险涉及互联网金融的风险管理系统、互联网金融账户的授权使用、从事互联网金融业务的机构与客户的信息交流等，这些系统的设计缺陷都有可能引发互联网金融业务的操作风险。②地域性、活动虚拟性特点是互联网金融服务方式与传统的金融服务方式最大的不同，一旦交易过程中的操作失误或安全系统失效，互联网金融发展过程中的风险就会累积而无限放大。所以，余额宝应加大对计算机物理安全措施的投入，提高计算机系统的防病毒、抗的能力；提升身份验证和分级授权等登录方式的级别，确保互联网金融门户网站的安全访问。

　　第三，流动性风险管理。互联网金融应避免各种业务品种在某一特定的时期风险过分集中和业务中产生的资金流量缺口风险。余额宝承诺的“随时支取”业务需要的就是投资者申请赎回时资金充足。应对流动性风险，从投资上讲，一般有两种处理方式：一是配置资产到期，自然转换成现金资产应对赎回；另一种是以回购、卖债等方式将持有资产转换成现金资产。面对流动性风险的管理，互联网金融应该坚定地放弃以相对收益排名为主的考核制度；在投资过程中配置较高比例的高流动性产品；对未来的申购赎回有必要的预测和充分的准备；建立有效流动性风险预警机制。只有实现多重，才能安全应对流动性风险。

　　健全法律政策。我国的互联网金融还处于起步阶段，立法相对模糊和滞落。现有的证券法、银行法、保险法等法律法规都不能适应互联网金融的发展，因为它们都是基于传统金融业务制定的，与互联网金融的某些特征格格不入。虽然近年来，我国相继出台了《网上银行业务管理暂行办法》、《电子签名法》、《证券账户非现场开户实施暂行办法》、《网上证券委托管理暂行办法》等法律法规，但也仅限于传统金融业务的网上服务规范。互联网金融市场的准人、交易者的身份认证、个人信息、资金监管、电子合同有效性确认等等方面仍是空白。而政策法规的缺失直接导致的是交易主体间的、义务不明确，相关交易行为、交易结果的不确定，对未来互联网金融的健康发展极为不利。

　　一方面，要加快互联网金融法律制定。明确互联网金融业务各交易主体的和义务关系；加强电子商务的安全性，交易者权益；确保电子交易的性，利用互联网金融进行犯罪活动。对于互联网金融犯为的行政责任、民事责任、刑事责任应该确定。加强监管的同时，对于互联网金融创新产品又要给予支持和。比如最高在印发《关于为防范化解金融风险和推进金融发展提供司法保障的指导意见》中提到的：“在审查金融创新产品性时，对于法律、行规没有或者不明确的，应当遵循商事交易的特点、和惯例，社会公共利益原则，充分听取金融监管机构的意见，不宜以法律法规没有明确为由，简单否定金融创新的性，为金融创新活动提供必要的成长空间。”

　　另一方面，要修正和完善现有法律体系。当前，我国虽已具备比较完备的金融法律体系，但大多没有考虑到互联网金融的发展特性。可以根据互联网金融的特点，修正与之相关的现有法律体系，将不利于、不适应互联网金融的部分进行完善；可以结合互联网金融发展的新情况，重新梳理各类金融企业的业务范围，并在此基础上，建立互联网金融的行业统一数据平台。厘定互联网金融发展的方向，界定互联网金融的范畴、建立较高行业准入门槛、规范市场主体交易行为；完善个人信息等互联网金融配套法律体系，促进互联网金融发展涉及的框架性、原则性内容细化，系统构建与互联网金融相关的配套法律制度；发布网络金融行为文件和国家标准，为网络金融平台运营商、出借人、借款人等相关参与者提供具体化的规范引导。

　　总之，互联网金融领域的监管，需要针对不同的经营模式和业务操作方式，制定相应的监管规则，所有规则之间应有机结合并有效统一，构建成一套完备的互联网金融监管法律体系。资本市场的发展永远离不开金融创新产品的推动，互联网金融作为金融创新的一种重要表现形式已日益融入整个金融行业和人们的日常生活。互联网金融是包容性金融和普惠性金融的重要组成部分，它的诞生没有依靠财政任何倾斜和注资，却在一定程度上缓解了中小微企业融资难的问题，提高了金融资源配置效率、惠及了普通的利益，促使金融业竞争更加激烈、触动商业银行创新。它诞生于市场，发展于市场，所以要用市场经济的规则它、引导它和发展它。(来源：人民论坛；文/肖星星；编选：中国电子商务研究中心)

　　【注释】

　　①王琴，王海权：“网络金融发展趋势研究”，《商业时代》，2013年第8期。

　　②杨群华：“我国互联网金融的特殊风险及防范研究”，《金融科技时代》，2013年第7期。