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2011-09-13【字体：】span
法制史包括中国法制史和外国法制史两部分内容，自2003年入围国家司法考试考查内容来，每年固定考查分值10分。考查方式限于卷一客观题，包括单项选择题和多项选择题。自2009年始，题号固鼢布为：单项选择题13 -15题（3分，中国法制史内容），16题(1分，外国法制史内容)；多项选择题57-58题（4分，中国法制史内容），59题（2分，外国法制史内容）。
法制史从考查的分值和难度来看，在司法考试中处于“鸡肋”的地位，特别是去年(2010年)，可谓“食之无味，弃之可惜”。近年法制史的试题“高度综合化”，解题需要对法制史知识全面、细致、准确把握的基础上“纵横对比、融会贯通”，更有甚者，个别试题需要对相应时期历史背景的法律文化有所把握，以至于招来“命题差强人意”、“超纲”之类的非议。例如：2010年司法考试试卷一第57题：中国传统戏剧多有剧目涉及中国古代法律观念和法律制度。对此，下列哪些说法是成立的？八越剧粱山伯与祝英台》中，祝父强许祝英台婚配马文才的情节，反映了东晋仍然沿袭西周确立的“父母之命”婚姻缔结原则；B粤剧《斩娥》中，窦娥被无赖又被错判斩刑的案件，反映了元代对等行为严加处罚的具体法律规范；C．昆曲《十五贯》中，况钟对娄阿鼠偷盗十五贯店主尤葫芦案调查取证的故事，反映了清初明律令、重调查、唯的审案观念；D.京剧《徐九经记》中，徐九经“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的唱词，反映了清末为官清明、为民父母的法律思想和观念。该题考查了西周至秦汉魏晋、唐宋至明清时期的法制，解题除需要掌握以上几个朝代的法律制度知识外，还需要对中国传统戏剧剧目的情节、内容有所把握。从掌握相应知识的角度解题，对于考生而言，难于上青天！这恐怕给司考培训机构真题类用书的编者编写“答案解析”也制造了“麻烦”！多为“应景”之作加“牢骚”，并未解析出个“所以然”。令人欣慰的是命题人在命类似难度试题的时候，又心存，多选题答案一般设计为全选（笔者并非鼓励考生“蒙”答案，以“蒙做题，肯定玩完）。
法制史部分从不同视角会观察到不同的重点：(1)就中法史和外法史而言，中法史部分是重点（考查的10分中，中法史占了7分）。(2)中法史部分，以历史朝代为标准，西周（奴隶制法的顶峰）、唐朝（封建制法的顶峰，影响世界，最终形成中华法系）和清末（中国法制发展史的重大转折点，古代法律体制向现代法律体制过渡，标志着延续几千年的中华法系开始解体，不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击，中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制）三个时期的法律制度是重点。(3)以为标准，中法史部分中战国时期的《法经》和唐代的《永徽律疏》是重点；外法史部分中1804年的《法国民》和1900年的《民是重点。(4)从法律思想的角度看，“法律化”法律思想的体现是重点。中国法制史是以封建制法为主体的，历时二千余年，期间儒、法两派影响甚广，法家思想活跃于战国和秦时期，完全实践于秦。至汉后期，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，儒学为、正统的理论，自此汉代的法律制度在理论、制度上开始“化并影响后世，历经八百余载，至唐以《永徽律疏》制定完成为标志，学派的基本主张被精巧地纳入成文之中，“法律化，法律化”、“礼法结合”的传统法特点充分体现，可谓伦理法的完美典范，登峰造极！封建制法“法律化”的发展轨道基本可以概括为：德主刑辅（“德”为“刑”纲，“刑”要受“德”的制约，始终处于次要、辅助）礼法合一（“小刑”和“先教后刑”）明刑弼教（自宋之后“德行兼备”或“先刑后教）。
复习备考方法：鉴于近二年法制史的命题特点，考生付出的努力与回报不能成正比，且满分10分。故此，笔者总的应对策略是适当学习即可，花费太多精力没有必要。方法上，注意以下3点：(1)中国法制史部分的学习，要有历史朝代时间顺序的概念，然后将相应的法律制度归人相应的历史朝代。以发展阶段和风格特色等更为粗略的标准，可将中国法制史分为三个大的部分：奴隶制法（中国早期，习惯法时代，包括夏、商、西周和春秋四个时期，时间跨度为公元前21世纪至公元前476年，历时一千五百余载）；封建制法（战国以后的古代法制，一般指战国以后至鸦片战争前，包括战国、秦、汉、三国两晋南北朝、隋、唐、宋、辽、金、元、明和清十二个时期，时间跨度为公元前475年至1840年，历时二千余载）；半殖民地半封建制法（近现代法制，1840年鸦片战争后至1949年，包括清末、南京临时、北洋、南京国民和根据地五个时期，历时一百余载）。(2)教材的基础上，着重把握西周、唐和清末三个时期的法制。(3)部分，《法经》着重掌握其内容；永徽律疏》着重掌握其刑罚原则及特殊的刑罚制度，如六杀、六赃和保辜。(4)结合历年真题，把握已经考查的法制史知识和命题角度。
(1)准确识记中国法制史上的重要法制事件。(2)识记并理解“八议”、“十恶”制度的内容及由来。
1．铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。
2．《法经》。战国时期魏国魏文侯的相李悝在总结春秋以来成文法的基础上制定的，是中国历史上第一部比较系统的封建成文。
4．汉文帝、景帝废除肉刑。“缇萦”引文帝废除肉刑，具体内容为：把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服五年）；劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑。虽法律形式上废除肉刑，但缺陷明显，因而班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之。景帝继位后，再次进行，具体内容为：将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；斩左趾笞五百，改为笞三百。
5．亲亲得相首匿。宣帝时期确立的，主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于“父为子隐，予为父隐，直在其中”的理论。
6．“八议”制度正式列入。帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》，以《周礼》“八辟”为依据，首次“八议”制度。“八议”制度是对封建人物犯罪实行减免处罚的法律。它包括议亲（亲戚）、议故（故旧）、议贤（有传统德行与影响的人）、议能（有大才能）、议功（有大功勋）、议贵（贵族官僚）、．议勤（为朝廷勤劳服务）、议宾（前代皇室亲）。此后，“八议”成为各代刑律的重要内容。唐律中的名例律在五刑、十恶之后即了八议制度。
8．“重罪十条”的产生。北齐为封建国家根本科益，在《北齐律》中首次“重罪十条”，是对危害阶级根本利益的十种重罪的总称。后隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。唐律中十恶的具体内容：(1)谋反：谓谋危，指谋害、危害国家的行为；(2)谋大逆：指图谋国家庙、陵寝以及的行为；(3)谋叛：谓背国从伪，指本朝、投奔敌国的行为； (4)恶逆：指或祖父母，父母等尊亲属的行为；(5）不道：指杀一家非三人及肢解人的行为；(6)大：指盗窃祭祀物品或御用物、伪造或盗窃印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁以及指斥、无人臣之礼等损害的行为；(7)不孝：指祖父母、父母，未经祖父母，父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如札等不孝行为；(8)不睦：指或卖五服(缌麻)以内亲属，或丈夫大功以上尊长等行为；(9)不义：指杀本管、授业师及夫丧违礼的行为；(10)内乱：指奸小功以上亲属等行为。
10．“准五服制罪”的确立。《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服制罪”的制度。服制是中国封建社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。
11．死刑复奏制度。死刑复奏制度是指奏请批准执行死刑判决的制度。北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏打下了基础。
12．《宋刑统》。其全称《宋建隆重详定刑统》，宋太祖建隆四年（公元963年）开始修订，同年7月完成，由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上第一部刊印颁行的。
13．折杖法。《宋史刑法志》说：“太祖受禅，始定折杖之制。”建隆四年颁行“折杖法”，意在笼络，改变五代以来刑罚严苛的弊端。
14.凌迟。作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽，仁时使用凌迟刑，神熙宁以后成为常刑。至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为死刑的一种。
15.《大明律》。明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁行天下的，共计7篇30卷460条。它一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，用以适应强化中央的需要。《大明律》在法制史上具有重要地位。其律文简于唐律，严于宋律，成为终明之世通行不改的封建。
16. 《大清律例》。是中国历史上最后一部封建成文。《大清律例》以大明律》为蓝本，是中国传统封建的集大成者。
17．“奸党”罪的创设。朱元璋洪武年间创设“奸党”罪，用以结党危害皇权的犯罪。“奸党”罪无确定内容，实际是为任意功臣宿将提供依据。
18.的回避。为防止审判官因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，《唐六典》第一次以的形式，肯定了的回避制度，即所谓“鞫狱，官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之”。
19.宋代的翻异别勘制度。在诉讼中，人犯否认口供（称“翻异”），事关重大案情的，由另一或别一司法机关重审，称“别勘”。
20．《钦定大纲》。清廷编查馆编订，于1908年8月颁布，是中国近代史上第一个性文件。
21．《大清现律》。是清在大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性，于1910年5月15日颁行。
22．《大清新刑律》。是清廷于1911年1月25日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑，但仍保持着旧律制度和封建伦理的传统。
23．《中华临时约法》。是中国历史上第一部资产阶级国性质的文件，其制定与颁布的历史意义在于，它肯定了辛亥的，彻底否定了中国数千年来的封建君主制度，肯定了资产阶级制度和资产阶级原则，在全国人民面前树立起“”、“”的形象。
24.“天坛宪草”，即《中华（草案），1913年10月31日完成，共11章113条。因在天坛起草而得名，是北洋时期的第一部草案。
25.“贿选”。此即北洋1923年10月10日公布的《中华》，是中国近代史上首部正式颁行的。
1.《法经》共六篇：《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、杂法》、《具法》。其中盗法》、《贼法》是关于惩罚危害、危害他人及财产的法律。李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为之首。《网法》又称《囚法》，是关于和审犯的法律。捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律。《网》、《捕》二篇多属于诉讼法的范围。《杂法》，主要内容是惩治盗贼罪以外的其他犯罪。其中最主要的是“六禁”和“逾制”。“六禁”：①“淫禁”：惩治夫妻正式婚姻关系之外的行为；②“狡禁”惩治盗窃符玺及议论国家的狡诡行为；③“城禁”惩治翻越城池行为；④“嬉禁”惩治赌博行为；⑤“徒禁”惩治私相聚众或群居行为；⑥“金禁”惩治官受贿行为。“逾制”则指：惩治官员违制僭越享用有应享用的器物服饰。《具法》是关于量刑中从轻从重法律原则的，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑中的总则部分。
2．《魏律》。鉴于汉代律令繁杂，帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》，将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首。
3．《晋律》。西晋泰始三年，晋武帝诏颁《晋律》，又称《泰始律》。与魏律相比，在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。
4．《北齐律》。当时最有水准的，共12篇，其将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；精练了刑法分则，使其成为11篇，即禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。《北齐律》在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。
5．《大明律》。《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁行天下的，共计7篇30卷460条。它一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，用以适应强化中央的需要。
依历史朝代为顺序，分别是：大理（夏）司寇（商）大司寇（西周）廷尉（秦、汉）大理寺（北齐）大理寺、刑部和御史台（隋、唐）大理寺、刑部和审刑院（宋）大正府、刑部和宣政院（元）刑部、大理寺和都察院（明、清）法部、大理院（清末）。
从司法考试的角度出发，主要是掌握西周、秦、北齐、隋、明和清末六个时期的中央司法机关的重要演变，及如何演变。
大司寇（西周）廷尉（秦）大理寺（北齐）大理寺、刑部和御史台（隋）刑部、大理寺和都察院（明；都察院由隋唐的御史台演变而成）法部、大理院（清末；法部由刑部演变，大理院由大理寺演变）。
【命题角度概括】(1)准确识记“六赃”的具体内容。(2)在识记的基础上，能够运用其解决实际案例。如：依唐律，官员在所辖区域内向百姓借贷，是否构成犯罪？若构成犯罪，构成什么罪？
六赃，指《唐律》的六种非法获取公私财物的犯罪。唐律要求，利用职权谋取或枉法的行为。在量刑上，对于以权谋私、枉法的行为，唐律中均了较犯财产罪更重的刑罚。六赃具体包括以下：
一是“受财枉法”，指收受财物导致枉法裁判的行为。《唐律》职制篇，凡受财枉法，赃满15匹处绞。
二是“受财不枉法”，指收受财物，但无枉法裁判行为。《唐律》职制篇，即使不枉法，赃满30匹也处仅次于死刑的加役流。此外，《唐律》职制篇还有“事后受财”即“诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉；事不枉者，以受所监临财物论”。
三是“受所监临”，指利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。《唐律》职制篇，出差，不得在所到之处接受礼物；主动或强要财物的，加重处罚。监临主守官盗取自己所监临财物或被监临人财物的，比窃盗加二等处罚；赃满30匹者即绞。甚至，不得向被监临人借用财物．不得私自役使下属人员或利用职权经商谋利；否则依情节分别处以笞杖或徒刑。唐律还，应约束其家人不得接受被监临人的财物；若家人有犯，比照本人减等治罪。如监守自盗的比一般盗罪加等处罚，赃满30匹者即绞。
四是“”，指以获取公私财物的行为。《唐律》贼盗篇罪处罚更严，虽不得财，也要处徒刑2年。持凶器得财者一尺徒3年，10匹及伤人者绞；者斩。
五是“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为已有的行为。（唐律》贼盗篇对一般窃盗罪也严格，不得财者笞五十，得财者至50匹处加役流刑。
六是“坐赃”，指或非因职权之便非法收受财物的行为。《唐律》杂律篇，因事接受他人财物的即构成“坐赃”，同时监临主守官在辖区内役使百姓，借贷财物，违者以坐赃论处。
【命题角度概括】(1)清末“预备立宪”包括《钦定大纲》和“十九信条”；时期的包括《中华临时约法》、“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选”和《中华(1947)》。(2)了解清末立宪的背景和实质，是清迫于风暴，为其而被动进行的形式立宪，是的工具，实为谋取中央。(3)熟悉时期的文件，并能分析借鉴。如：除《临时约法》外，其余四部性文件均不具有近代意义的本质，实质上玩的还是“君主”。(4)准确识记每部在中国史上的地位。如：中国近代史上第一部性文件是《钦定大纲》；中国历史上第一部近代意义（资产阶级性质）的是临时约法》；中国近代史上首部正式颁行的是北洋的《中华》（又称“贿选”，注意与蒋介石南京国民的相区分）；北洋时期共有三部，“天坛宪草”是北洋时期的第一部草案。
1．《钦定大纲》。清廷编查馆编订，于1908年8月颁布，是中国近代史上第一个性文件。共23条，分正文“君上”和附录“臣民义务两部分。特点：，人民。实质是给封建君主制度披上“”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对，体现了满洲贵族的意志及愿望。
2．“十九信条”。全称《重大信条十九条》，是清于辛亥武昌起义爆发后抛出的又一个性文件，1911年清王朝迫于武昌风暴，匆匆命令资政院迅速起草，度过危机，资政院仅用3天时间即拟定，并于11月3日公布。内容形式上缩小了的，相对扩大了议会和总理的，但仍强调皇权至上，且对人民只字未提，更其性。
3．《中华临时约法》。是南京临时于1912年3月11日公布的一部重要的文件，共7章56条。它是中国历史上第一部资产阶级国性质的文件，它肯定了辛亥的，彻底否定了中国数千年来的封建君主制度，肯定了资产阶级制度和资产阶级原则，在全国人民面前树立起“、“”的形象。《临时约法》的主要特点就是从各方面设定条款，对袁世凯加以和防范。因此临时约法》反映了当时斗争形势和力量对比关系，反映了资产阶级党人在即将交权让位之际，利用《临时约法》制约袁世凯，的苦心和努力。其主要表现在：(1)在国家体制问题上，改总统制为责任内阁制，以袁世凯的。(2)在关系上，扩大的以抗衡袁世凯。《临时约法》除拥有立法权外，还有对总统决定重大事件的同意权和对总统、副总统的权。此外还临时大总统对议决事项咨院复议时，如有2/3仍原议，大总统必须公布施行。(3)在《临时约法》的程序性条款上，特别修改程序以制约袁世凯，以防止袁世凯擅改变更约法。
4．“天坛宪草”。即《中华（草案）》，1913年10月31日完成，共11章113条。因在天坛起草而得名，是北洋时期的第一部草案。后来袁世凯解散，使“天坛宪草”遂成废纸。
5．“袁记约法”。即北洋于1914年5月1日公布的《中华约法》，共10章68条。因受袁世凯一手而得名。它与《临时约法》有着根本性的差别：(1)以根本法的形式彻底否定了《临时约法》确立的制度，代之以个人；(2)用总裁否定了责任内阁制；(3)用有名无实的取消了制；(4)为、否定《临时约法》的人民基本提供了根据。它是对《临时约法》的，是军阀全面确立的标志。 6.“贿选”。此即北洋1923年10月10日公布的《中华》,是中国近代史上首部正式颁行的。特点有二：用漂亮的辞藻和的形式军阀的本质；为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央，对“国权”和“地方制度”作了专门。
7.《中华(1947)》。1946年11月，蒋介石撕毁“双十协定”和政协决议，非法召开，于12月25日通过《中华》，定于1947年1月1日公布、12月25日施行。该法共14章，共175条。基本与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承。内容的主要特点：(1)表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人，即人民、。(2)体制不伦不类：既非制、内阁制，又非总统制。(3)罗列人民各项，比以往任何性文件都充分。但依据第23条颁布的《维持社会秩序临时办法》、《法》、《紧急治罪法》等，把抽象的条款加以具体切实的否定。(4)以“平均地权”、“资本”之名，行封建剥削、加强官僚垄断经济之实。
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