《中央关于全面推进依法若干重大问题的决定》对加强军事法治理论研究提出了明确要求。军事法治理论是有关军队建设法治化的学术理论体系,深入推进依法从严治军的伟大实践着科学的军事法治理论作为指导。由于军事法治理论研究千头万绪,涉及到军事法的制定、实施、监督和教育等方方面面,需要有重点分步骤徐徐而图进。为加强军事法治理论研究,军事法治理论研究的正确方向,现阶段首先应当对军事法治理论体系中带有基础性和方向性的若干问题作出科学阐释。
军事法顾名思义是有关军事的法,然而,对于作为军事法治理论研究逻辑起点的军事法概念,仅从字面上理解其含义显然是不够的,还必须在法律规范与军事规律的联结中把握其核心意涵。法律规范是以法的形式对人的行为方式所作的,它以国家强制力其得到遵守或实施。作为法律规范一部分的军事法律规范,是以法的形式对军人的行为方式所作的,也是以国家强制力来其得到遵守或实施。军事规律是军队建设和军事活动的客观必然性,只有遵循军事规律,按照军事规律办事,才能建设一支强大的无往而不胜的军队。军事规律的客观存在,在军事规律面前任性,军队建设必将严重挫折,军队在战争中很可能会遭受严重损失,甚至会遭致失败。尽管军事法律规范与军事规律不能等同,但两者都是军人履行职责行为的基本遵循,并且都具有不可违反性。基于这一共同的特性,军事法律规范应当尽可能与具有客观性的军事规律保持一致,这就要求两者在立法环节实现无缝联结。只有如此,军事法律规范才能获律,依法从严治军才能成为“良法之治”,军人履行职责也才能避免陷入两难境地。因此,看待军事法,它应当是反映军事规律内容、体现军事规律要求的法律规范的总称,它的核心意涵归结为一点就是军事规律在法律上的表达。
军事法与平民法的交汇融合在我国早已是不争事实,这是由军队的一般社会属性和军队建设规律决定的。一方面,军队固然有不同于平民社会的特性,但也具有与平民社会相同的一般社会属性。正是由这种共有属性所决定,以军事社会为规范对象的军事法与以平民社会为规范对象的平民法,必然会在诸多方面发生交集。另一方面,军民融合是军队建设所遵循的基本规律之一,该规律在法治建设领域发生作用所产生的直接结果,就是军事法与平民法的交汇融合。基于军事法与平民法的这种必然联系,用部门论来阻隔两者的良性互动已显得不合时宜。在部门论被摒弃以后,军事法的定位应当由特别论来诠释。所谓特别法,它相对于对所有人有效的一般法而言,是仅对特定组织和人员有效的法。军事法仅对军队及其有效,因其与特别法的基本特征相吻合而属特别法范畴,据此就应当在理论上赋予军事法以特别法地位。按照特别论,军事法作为特别法,其内在根据仅在于效力范围与一般法不同。由于这一差异不会对军事法不同分支各自的部门法归属构成妨碍,军事法与平民法的交汇融合完全可以在军事特别法的理论之下,按照自己应有的逻辑和运行轨迹发展。
以军队及其为主要适用对象的军事法究竟应怎样的价值取向,这不仅牵涉依法以依法治军为中介在军队的贯彻实施,而且关涉以强军目标为牵引的军队建设能否顺利推进。鉴于以上两方面在国家和军队建设中所处的战略地位,应当在法治面向与军事面向的平衡中把握军事法的价值取向。法治面向强调军事法的价值取向必须与法治目的相向而行,它以依法治军和保障军人为主要关切。军事面向强调军事法的价值取向必须与强军目标并行不悖,它以从严治军和军事利益为主要关切。由于法治与军事二面向并非总能做到和谐相处,两者可能在某些场合存在不可调和的矛盾性,这无疑给军事法在价值选择上同时法治与军事二面向增加了难度。对此,军事法的价值选择不应当追求在任何场合都能够均衡回应来自法治与军事两方面的关切,而应在法治与军事两个面向的动态均衡和整体平衡中来构建自己的价值旋动机制。具体而言,在法治与军事二面向存在着难以克服的矛盾和冲突的情况下,军事法应当以不突破法治底线或能够照应最基本的军事需求为合理限度,以时间为旋钮,作出平时向法治面向适度倾斜,战时向军事面向适度倾斜的价值调节。在该价值旋动机制之下,军事法的价值构成虽然在某一特定时空结合点上会有失平衡,但由于该机制在价值选择上能够根据军事法所需规范事项的轻重缓急实行动态调整,因而整体上可以做到在法治与军事两个面向之间保持动态平衡。
军事法应当对哪些领域、梦见鞭炮哪些事项实行特别调控,这是在推进军队法治进程中需要审慎应对的问题。军事法的调控范围过大或者过小,都不是一种理想的军事法治状态。这一范围过大,会因军事权过度扩张而导致军队建设与法治目的发生实质性偏离。这一范围过小,会因军事权过度萎缩而导致强军目标失去其应有的根基。因此,应当在必要性与性的合力规制中来把握军事法的调控范围。某一事项若被纳入到军事法的调控范围,只有为军队建设所必需,并且对军队建设能够起到积极的促进作用,才有其军事上的必要性；只有与上位法的不相抵触,并且与上位法的和原则相一致,才具备性。对于某一事项应否由军事法来调控,必须结合必要性与性这两个条件来综合加以研判。在军事上有其必要性,这是确定某一事项可由军事法加以调控的首要的前提性条件。不具备这一条件,就应无条件地将其排除在军事法的调控范围之外。这是由军事法的目的性所决定的。具备性,这是确定某一事项可由军事法加以调控的必备的关键性条件。仅有必要性但不具备性,也应无条件地将其排除在军事法的调控范围以外。这是现代军事法治的一项基本要求,也是现代军事法治的精髓所在。由军事法实施调控的每一事项惟有能够经得起必要性和性的双重检验,军事法的调控范围才能在的下趋向于合理。
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