时期婚姻成立制度变迁

　　本文旨在通过对北洋时期和南京国民时期的相关立法和司法进行考察，对婚姻法制中变迁内容较多、独具特色的几种主要法制在这两时期的适用情况加以分析，呈现婚姻法制基本变迁的脉络及本质。另外，本文的论述还将结合彼时的社会现状，以期对的婚姻法制与当时社会的适应度、实现效果进行适当的阐述。

　　关于近代婚姻法制的研究经历了两个时期。第一个时期是二十世纪二十至四十年代，这一阶段有关婚姻法的着作竞相出现，如胡长清的《中国婚姻》、谢振民的《中华立法史》、史尚宽的《民法总论》等。学者的研究不仅显示出当时的婚姻法制研究成就，更是为现今进行相关研究贡献了宝贵的借鉴。但此时期的研究大多仅是囿于对法律文本的简单化解释、评价，以及对具体制度的沿革进行机械化地介绍与比较。第二个时期是二十世纪八十年代以来至今，这一时期对研究方法和资料的运用都进行了革新。研究方法上引入了新的学科视角，从社会学的角度研究法律状况；资料的使用范围上进行了拓展，除立法史料外，还大量引用司法判解、民事习惯等资料。经过这个时期的发展，婚姻法制的研究愈加成熟。但综合分析，时期的婚姻法制还有很多问题的研究存在盲点，这些值得进一步深入探讨，尤其是两时期婚姻法制的变迁研究方面还缺少系统和详尽的研究。

　　国外学者对中国近代婚姻法制的探索主要集中在美国和日本两国。美国学者白凯的《中国的妇女与财产：960-1949》对时期妻的财产权有所论及。黄智的《、习俗与司法实践：清代与的比较》[2]总结了从清代到 1949 年，经历了怎样的变与不变，其中对婚姻制度的内容有所涉及，但只是单纯叙述相关史料的表面含义。日本学者滋贺秀三的《中国家族法原理》[3]一书，从中国传统的家族法入手，就妇女在家族中的身份以及基于身份享有的进行了考察。他在介绍中国传统的家、立嗣、妇女地位、家族的特有财产等内容时，专门就民初大理院在设计婚姻纠纷解决方式时所持有的态度进行了对比性的研究，同时结合判例及民事习惯调查对于女性在婚姻家庭中的进行了立体的分析。栗生武夫在《婚姻法之近代化》[4]中描述了婚姻的形式、程序、内容、夫妻间的各项义务与财产人身关系等，对婚姻法制进入近代后发生的一系列变化也有所涉及，侧重于描写由于固有的习惯、地域特色等因素的影响使得近代的婚姻立法呈现出的同中有异、异中有同的多样性特点。《婚姻法之近代化》了一部婚姻法的近代化过程就是婚姻、婚姻自主原则不断确立的过程，是夫妻间人身依附关系逐渐削弱、个人尤其是女性的历程。然而作为一部着力描绘中国、日本、欧洲婚姻近代化的作品，对于婚姻法律所做论述篇幅略少，稍显遗憾。

　　本文在写作过程中，利用时期的律令典籍、司法判解、典型案例、统计资料、学术评论等诸多材料，循着“立法制度--司法判解--生活实践”的径进行考察分析，对以下几个方面的问题进行了重点分析：时期婚姻成立制度变化；婚姻效力变化；离婚制度变革。在对以上几个具体制度问题的详细研究分析的基础上，进一步总结出时期婚姻法制变迁过程中进行法律移植和法律继承的原因、特点、规律及其影响。

　　时期的婚姻立法有 1911 年《大清民律草案》中的《亲属编》、1915 年婚姻法草案、1925 年《民律草案》中的《亲属法草案》、1928 年《民律》中的《亲属法草案》、1930 年《民》中的《亲属编》以及各种有关婚姻关系的判例和解释例。在对上述时期历次婚姻立法的立法背景、原则、主要内容的总结和分析之下，再结合一些具体案例，再加上对时期婚姻立法对于先进婚姻法制的本土化过程和与对于中国传统婚姻习惯的过程以及法律同社会契合度等内容的研究，总结中国近代婚姻立法的脉络和特征，对这一时期婚姻法制法律移植和法律继承的一系列问题进行，进而从历史的角度对我国现今婚姻制度的改进提供一定借鉴意义。

　　本文以大理院司法判例和解释例为主要研究素材，主要基于以下考虑：第一，从法律角度来看，司法判例和解释例作为法律制度在实践层面的表达，其价值取向必然与婚姻法制近代化甚至整个法律体系总体近代化的价值取向相一致，即其必然受到婚姻法制近代化进程的制约和影响，同时也必然反映其价值取向；第二，从社会角度来看，司法判例和解释例作为社会生活的表现形式的一种，一定受到时代潮流和社会变革的影响，也能够弹性地回应社会转型过程中思想观念和变革呼声，并逐渐与之趋于一致。由此可见，司法判例和解释例是研究婚姻制度变迁的最佳维度，通过对司法判例和解释例中婚姻制度的研究，我们不仅可以发现婚姻制度本身的发展规律，而且可以观察到时期婚姻法制乃至整个法律体系在近代化过程中对男女平等、婚姻的价值取舍，进而可以观察时期社会的整体价值取向。

　　本文的撰写在上述已有的研究资料上展开，并且希望通过案例分析的方式去解读具体的婚姻制度，展现立法与司法的调和，对时期婚姻制度变迁做更为生动的解读。同时通过对一些民间习惯的诠释，从时间和空间维度进行对比，展现婚姻法制在近代化过程中所呈现出的特点，并总结其变迁历程中的不足和可取之处，希望能够为现今婚姻法制的完善提供一些借鉴。

　　婚姻成立的要件包括形式要件和实质要件，是指婚姻得以有效所必须具备的条件，否则婚姻的效力便会因为欠缺有效要件而无效或者可撤销。形式要件是法律对结婚方式的要求，实质要件是法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求。

　　传统婚姻须经定婚和成婚两个步骤才得以成立。定婚即订立婚约，要缔结婚姻关系的两家通过写立婚书、交收聘财等方式完成。成婚则是在定婚之后举行的婚礼仪式。

　　各个国家对结婚的确认方式不同，主要有仪式制、登记制和仪式登记结合制三种类型。中华民族自古注重结婚礼制，中国古代采严格的仪式制。依《礼记昏义》载，婚姻的缔结仪式须具备纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六个步骤，即六礼。按照传统礼制程序，先由男家使媒妁往来通言，待女家许之，然后纳采，择之礼以求之，礼用雁，是谓纳彩。纳彩时随询问女子之年庚等，是为问名。问名后，乃为卜婚姻之凶吉，卜得吉，再遣使者于女家致婚书，以表示迎娶为室之意，是谓纳吉。与此同时致聘，对于女家是谓纳征。征者成也，先纳聘才而后成婚，在春秋时谓之纳币。向女家询请婚姻之期日，是谓请期。婚姻届至，于黄昏时往女家亲迎妇，是谓亲迎。迎妇至家，导妇以入，婚妇交拜、就坐、饮食毕拜、婿出礼成。直至清朝，通礼从之。

　　《大清民律草案》第 1339 条：“婚姻从呈报户籍吏而生效力。”《民律草案》第 1107 条：“婚姻须呈报户籍吏登一记后发生效力。”与此同时，从这一时期大理院的判决来看，对婚姻成立形式要件却采事实主义，举行过花烛之礼即可认定为成婚，对于成婚的具体仪式法律并不过问。这说明，这一时期法律关于婚姻成立的形式要件比较松散，立法和司法实践虽不一致，但都不强调仪式的必须性。

　　然而，南京国民时期立法确没有吸收民初立法采法律婚主义的有益借鉴，而是采仪式婚主义，《民法？亲属编》结婚需具备该法 982 条之方式，在斟酌当时的社会婚俗民情及上述大理院判决之后，第 982 条“结婚应有公开之仪式及二人以上之证明。”必须经过上述仪式，才能认为婚姻成立，否则即便已经同居，婚姻效力仍不能产生（二十三年上字第 3719 号）。夫妇离婚后再行结婚，仍非行结婚之仪式不可。仪式对于婚姻的成立与否起到至关重要的作用。

　　这种变化说明，南京国民时期较北洋时期而言更为强调婚姻成立的仪式性。出现这种情况的原因是，的新式婚礼仪式传入中国后在此时时兴起来，西式婚礼仪式相较于旧式婚礼仪式，其所耗费的财力物力和人力都大大缩减，更值得关注的是，当事人在婚礼中的参与性大为增强。由此可见，在南京国民时期，新式婚礼相较于旧式婚礼是具有其进步性的，但是强调仪式婚而不采法律婚，这是本末倒置的做法。

　　早婚是中国自传统农业社会起经过漫长发展直至时期仍然保存下来的习惯，从时期的社会调查报告记录来看，早婚习惯仍然在各地普遍存在，当时人们的结婚年龄主要集中在十二岁至十五岁。根据南京国民司法行政部收录在《民事习惯调查报告录》中的记载，湖北省恩施县的适龄男女大多在十二岁到十五岁之间结婚；在陕西省华阴县，若是有能力为儿子置办婚事的家庭，男子多在十二三岁就完成婚礼了；在更是早婚之风盛行，甚至年龄不到十三岁就结婚的情况屡见不鲜；福建连城东南乡一带成婚更早，“有男女十一、二岁即行婚娶合房者。”[5]

　　早婚习惯的存在同传统农业社会的生产方式密不可分，农耕经济对劳动力的需求鼓励了生殖繁衍，另外，传统社会人丁兴旺、子孙满堂才能体现家族繁荣昌盛的族观念也助长了早婚风气。在农耕社会，依靠早婚来增加人口，加大劳动力的投入来弥补生产力的低下，尤其遇到自然灾害和人口锐减的情况时，起到了很大作用。然而，早婚对人的生理和心理健康造成的危害也是不容忽视的，婚姻应该是生理和心理成熟的成年人的结合，只有这样才能承担起对另一方、家庭和社会的责任。早婚实质上是婚姻的本质的。

　　许多学者对早婚习惯进行了，认为男女于身体发育并未成熟时结婚，影响身体素质和学业发展，不利于个人。许多青年学生也开始对理想的结婚年龄有自己的认识，根据一则 1930 年对燕京大学六十名女生所做的调查，大部分女生认为结婚年龄在 24 至 26 岁较为理想。其中，有 24 人选择 25 岁，9 人选择 26 岁，5 人选择 24 岁，还有 15 人主张经济后比较适宜结婚。[6]

　　这显示出伴随着时期女性解放的盛行，追求个人价值实现，提倡晚婚的观念已悄然出现。面对社会中学界和学生对晚婚的呼吁和对理想结婚年龄的设想，立法也做出了回应。

　　中国古代对婚龄的比较低，唐宋时期法律有令，男年十五，女年十三，即可婚嫁。在时期的婚姻立法中，《民律草案》、《民法？亲属编》都将结婚年龄定为男十八岁、女十六岁。立法者认为，所结婚年龄，各有不同，这是因为的气候风俗各异、男女生理成长程度有早晚之别，因此折中制度，将结婚年龄为男十八岁、女十六岁。[7]

　　时期立法者在参考婚姻立法的基础上，将婚龄定在男十八岁、女十六岁，相较传统社会而言提高了婚龄，但又同学界和青年学生的期望有所差距。

　　这体现出立法者认识到早婚习惯的危害，但同时又考虑到早婚习惯已在社会中根深蒂固，激进也难以得到实施运行，所以才做出了一个折中的选择。

　　另外，由于南京国民时期，立法采仪式婚主义，婚姻成立只需具备二人以上的公开仪式即可，是否达到婚龄并不影响婚姻的成立。这样就使得立法关于婚龄的成为一纸空文。

　　缔结时符合婚姻成立仪式，满足其他构成要件，但未达到婚龄的婚姻，其法律效力为可撤销婚姻，撤销权由代理人行使。《民法亲属编》第 981 条：“未成年人结婚，应定代理人之同意”.第 990 条：“结婚违反第 981 条者，代理人得向法院请求撤销之。但自知悉其事实之日起己逾六个月，或结婚后已逾一年，或己怀胎者，不得请求撤销。”由此得出，撤销权行使与否完全在于代理人的个人选择，国家，如果代理人放弃撤销权，那么这类婚姻当然有效，所以，关于婚龄的法律形同虚设。

　　时期社会对早婚习惯出现不满和质疑，立法者也意识到了早婚的危害，但是由于几千年早婚习俗根深蒂固，法律出现了既婚龄但同时又承认仪式婚这种矛盾性和多面性并存的局面。这展现出，婚姻法制近代化过程中，渐进性和性的特点。

　　自古以来，婚约即定婚是婚姻缔结的必要程序，更多意味着家族的结合而非个人的结合。家长对于婚约的成立与否拥有完全的主婚权。就婚约的效力来说，婚约一旦成立，对双方具有拘束力，不能毁约，否则可以强制执行。直至清朝，律法仍，已定婚约而未成婚的女子另嫁他人的，以及与之成婚者，都要被处以刑罚，彩礼要入官。从初年到结束这段历史中，从“定婚”到“订婚”的法律文件中法律语言变化，婚约完成了从身份到契约的转变。

　　北洋时期，婚约仍为婚姻成立的必经程序，婚约是婚姻开始的第一阶段，成婚只是婚姻成立的自然趋势。婚书或聘财为婚约的要式内容，婚约以婚书或聘财为形式要件：（一）有媒妁通报立有婚书的，报官或者私自约定都可以认定婚约成立。（二）聘财。上述二者只要满足其一，定婚的效力就产生了。这说明北洋时期虽然对婚约的形式要件要求有所放宽，但是仍对婚约成立做了一定。

　　另外，北洋时期婚姻当事人的婚姻自主权经历了从无到有的历史性革新。前三年，大理院完全依照沿袭传统的《现行律民事有效部分》来断案，《现行律民事有效部分》（“婚姻门？男女婚姻”条例第二），婚姻嫁娶应当由祖父母或父母做主，没有祖父母、父母的由其他亲属主婚，无人主婚的，为可撤销婚姻。在这个时期，法律上婚姻的涵义仍是“上以事庙，下以继后世”的延续，婚姻当事人双方只能是自己婚姻的服从者。四年后，大理院对于婚约案件的态度发生了极大转变，开始引入了民法的契约，认为婚姻的当事人是男女双方，而非主婚权人。（七年上字第 972 号判例）婚约的本质为一种“契约”,如果男女两造对于婚姻缔结并不同意，那么即使满足了婚约成立的形式要件，婚约也不能成立。（八年上字第 284号判例）父母再也不能为未成年子女订立婚约，如果父母为未成年子女订立婚约，而子女成年后并不同意，该婚约对子女没有强制约束力，不能要求其强制履行，子女要求解除婚约的，法律予以支持。（十一年上字 1009 号判例）从大理院的司法实践中可以看出，大理院不再以《现行律民事有效部分》作为解决婚约纠纷的依据，对于传统的婚约重“父母之命，媒妁之言”的习惯也予以了否定。法律从保障家长的主婚权到尊重当事人的个人意愿，婚姻中的男女完成了从客体到主体的身份转变，契约的法律和已经在中华大地根深蒂固的婚约礼制产生了碰撞，带来了性的改变。

　　对于婚约的效力，根据《现行律民事有效部分》，不符定情形，婚约是不准解除的。按照当时的社会风俗，退婚之举，习惯被看作是不光彩的，故极少有退婚的情况出现，订立婚约的双方大多宁肯一生的幸福，也不愿轻率提出解除婚约。[8]

　　即便偶有提出退婚的例子，实际上也多半是主婚权人的主张，婚姻当事人对自己的婚事难以拥有决定权。婚姻当事人尤其是女性对自己的婚姻大事难以实现话语权。大理院判例要旨有：“是知女子已与人定婚而再许他人，无论已未成婚及后娶者知情与否应归前夫。”但是迥与前朝各代的是，大理院在之后的司法实践中借鉴了的民法“身份义务不可强制履行”的法律原则，对婚约解除重新做了：首先，肯定了男女双方作为婚姻当事人的主体地位，婚约成立后，经双方一致合意或者符律限定的解除婚约的法律原因，得以解除婚约。主婚权人若是罔顾婚约当事人的意思表示，强令不准其解除婚约，则不被法律所允许（五年抗字第 69 号判例）。其次，明确父母不可主婚权，若婚约是由父母代为定立，但子女成年后表示同意的，父母未经婚约当事人许可擅自为其解除婚约，子女同意该婚约的，同样不能以未经尊长主婚为由而主张撤销（七年上字第 972 判例）。大理院不要求婚约的强制履行，而是确立了毁约的救济方式：“婚约不得由一造翻悔，因悔婚发生损害应由悔婚人负赔偿之责。”尊重当事人的意愿可以解除婚约与订立婚约尊重当事人的意见是一致的，这说明大理院在婚约立法方面做出了极具有进步性的转型，婚姻男女双方完成了从客体到主体的身份转变。

　　通过对北洋时期婚约的性质和效力的解读可以看出，前三年大理院对于婚约司法判解还是持保守态度，按照《现行律民事有效部分》来审判，但是四年以后，就采纳民法法律话语来阐释婚约法律并重新作出解释。这说明，平等、、契约在进入中国时还是遇到了传统思想观念和习惯礼俗的顽强抵抗。而大理院做出了非常进步的变革，之所以会出现这样的情况，主要是因为两点：一是大理院的推事们大多具有留学的教育经历，所以法律和知识被引入了大理院，同传统思想观念及礼俗产生矛盾、碰撞和融合。二是社会正在发生巨变。四、五年左右正值辛亥式微，社会讨袁反帝，与此同时女性运动发展到了一个，大理院了此时的社会趋势，对婚约问题的裁判态度进行了很大转变。

　　南京国民时期，《民法？亲属编》927 条对婚约定义为已达婚龄的男女，自愿以将来结婚为目的而作的事先约定，这一，使得订小婚、订娃娃亲等非自愿形式的订婚等一概排除在婚约的范围之外。这一时期，法律不再限定婚约的性质非要式不可，确立了非要式的性，这一时期婚约的效力较北洋时期进一步弱化。

　　定婚由结婚的必经程序转变为当事人的选择，结婚不再以婚约的存在为前提。婚约不受包括父母在内的任何人和，否则婚约效力一律为无效，婚约订立与否由婚姻当事人双方自主自愿决定。法律肯定婚约的法律效力，但婚约的履行须得双方自愿协商一致，不得请求履行。婚约订立之后，双方当事人是可以协议解除婚约的，若有事由还可以单方解除婚约。这些都说明，南京国民时期传统婚约制度渐进地发生了很大变化，婚约的成立不再只是父母之命媒妁之言，婚约的效力更加弱化。

　　最高法院于二十一年审理了一起上诉人就福建高等法院第一分院第二审判决提起上诉的关于解除婚约和强制履行的案件 .上诉人宋奎川和被上诉人侯楚雪于十七年缔结婚约，婚约中载明因侯楚雪要继续求学，因宋奎川与之存在未婚夫妇的身份关系，所以宋奎川应资助侯楚雪求学，二人在婚约订立三年后结婚。依约，此后三年中宋奎川应每月资助侯楚雪学费十元。在订立婚约后的第二年，宋奎川未能依约给予侯楚雪每月十元津贴，侯楚雪以此提出解除婚约。最高法院认为，按照“婚约的解除与强制履行没有关系”的，不能因婚约不能强制履行而不问有无解约原因而对于解约之诉一律准予解除。因此案件中婚约订立之时，被上诉人侯楚雪年十八岁，依照当时律法已经成年，并且就二人婚约签过字。尽管上诉人订立婚约次年未能照约津贴，但被上诉人只能依约求偿，不能据为解除婚约的理由，遂驳回被上诉人解约之诉不能不认为有理由。

　　透过上述案例，可以发现南京国民时期婚约的效力进一步弱化。这一时期，一方面肯定了婚约的法律效力，不能随意解除。《民法？亲属编》976 条了解除婚约的理由，在满足其中一项原因的前提下，一方可以解除婚约：（一）在婚约订立之后又同他人订立婚约或结婚；（二）故意关于结婚的期限的约定；（三）不知下落已满一年；（四）患有有重大疾病难以治愈；（五）有花柳病或其他；（六）婚约订立后变为残疾；（七）在婚约订立后同他人通奸；（八）婚约订定后被判处徒刑；（九）有其他重大事由。本案中并不存在上述可以使婚约解除的理由，并且在订立婚约之时双方当事人均已成年，在协商一致并无其他婚姻无效条件的前提下订立婚约，因此婚约的性质为应当成立，并具有约束力，不可以任意解除。但是另一方面，婚约的解除与强制履行并没有关系。对于没有正当理由拒不履行婚约或者因导致婚约无法履行的，虽然不能像古代采罚惩罚的强制措施来强制履行，但是援用了近代的民法强制措施即损害赔偿金来弥补因婚约不能履行而对方带来的财产或上的损害。这也是借鉴了英美法系将婚约视为“以将来结婚为目的契约行为”的概念，所以，可以追究对方的违约责任。

　　努力在传统与近代化之间做出平衡选择。可以看出法律在协调二者碰撞冲突的过程中确立了以下几个婚约法律价值性原则：一是注重婚姻原则的。婚约的有效以男女双方自主订立，意思表示为前提，即使婚约当事人是未成年人，不经双方同意所订立的婚约一律无效；二是婚约对人身的拘束力彻底被废除了，尤其是婚约强制执行的被完全摒弃，使得违反婚约的惩罚仅仅是财物的返还与一定的损失赔偿而已，婚约的约束力大大下降了。

　　就婚姻成立制度而言，时期取得进步性是值得肯定的。时期在婚姻成立的形式要求上变得松散了许多，大大减少了仪式对时间和的消耗。这种变化的原因有二：一是社会时局的动荡使得社会普通对于婚姻礼制更多考虑了经济成本，从而追求简约办仪式。二是新式婚礼风俗在城市和上流阶层风靡，更为简洁和体现对婚姻当事人个体关怀的仪式在社会生活中广受好评。因此，法律也去除了对繁琐礼制的硬性。

　　北洋和南京国民均将婚龄定为男十八岁、女十六岁，提高了婚龄。这主要是因为当时社会学界、知识意识到了早婚的危害，伴随女性解放运动的兴起，追求个人价值实现，提倡晚婚的呼声高涨。立法者对此做出了回应，但与此同时早婚习惯在中华大地上存在已久根深蒂固，社会动荡对劳动力的需求也较大，因此男十八岁、女十六岁的最终确定也是一个折中选择。

　　从北洋时期到南京国民时期，婚约的效力呈逐渐弱化态势。这主要是因为两点：一是，时期的立法者和司法者大多具有留学背景，契约的观念被引入婚姻法制，婚约的性质被重新定义。二是，在东渐和女性运动的影响下，尊重个体意愿的被法律所肯定。